BDO в СМИ:

Какие условия стоит добавить в договор, чтобы не лишиться вычета по НДС

15 сентября 2018

 Журнал «Практическое налоговое планирование», №9, сентябрь 2018

Даже добросовестные контрагенты могут стать причиной проблем. Чтобы избежать их, в договоре стоит указывать специальные условия, которые облегчат получение вычета и обезопасят от доначислений. Или все же не стоит, потому что налоговики все равно не примут их во внимание? Эксперты оценили четыре варианта договоров с особыми условиями, а читатели «ПНП» проголосовали, какие из них действительно помогут компании.

 

В договоре с поставщиком указан срок выставления и передачи счета-фактуры. За нарушение – штраф и пени. Поможет ли такое условие покупателю сохранить вычет?

Алена Шилова, юрист ООО «МаркПриор»:

Да, при просрочке продавец нарушает гражданское законодательство

Своевременная передача счета-фактуры зависит от добросовестности контрагента. НК не содержит норм, обязывающих поставщика вовремя передавать документы, поэтому покупатель должен сам проявить инициативу (определение ВС от 13.03.2015 № 307-КГ15-1846). В некоторых ситуациях заставить продавца выставить счет-фактуру возможно только через судебный процесс (определение ВС от 14.11.2014 № 305-ЭС14-4526, постановление Девятого ААС от 05.05.2016 № 09АП-14250/2016-АК).

Если установить в договоре срок передачи счета-фактуры, штраф и пени за каждый день просрочки, шансы отстоять вычет увеличатся. Поставщик, который не отдает в срок счета-фактуры, нарушает обязательства по договору. Кроме того, это не только хорошая мотивация для поставщика вовремя выполнять обязательства, но и компенсация отсрочки вычета (постановление ФАС Московского округа от 04.02.2014 № Ф05-2841/2013).

Согласны: 9% читателей

Алексей Михеев, старший менеджер практики налогового и правового консультирования АО «БДО Юникон»:

Нет, срок выставления счета-фактуры устанавливает НК

Срок выставления счета-фактуры устанавливает НК, а не покупатель (п. 3 ст. 168 НК). К налоговым правоотношениям нельзя применять способы защиты прав, установленные ГК (ч. 3 ст. 2 ГК). Обязывать поставщика выставить счет-фактуру незаконно (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.09.2006 № А19-9546/06-16). Судьи могут также обосновать отказ статьями 12 и 307 ГК (решение АС Москвы от 14.06.2011 № А40-12488/11-105-114).

Если в договоре не указаны срок передачи счета-фактуры, штраф за его нарушение и пени за каждый день просрочки, это не означает, что компания лишена защиты.

Покупатель вправе отправить поставщику письмо с просьбой представить счета-фактуры и сопутствующие ему документы. В случае отказа можно обратиться в суд. Кроме того, специальные условия в договоре в виде штрафа и пеней отпугнут потенциальных поставщиков.

Согласны: 91% читателей

 

По договору купли-продажи поставщик выплачивает покупателю премии, сумма которых не уменьшает цену товара. Есть ли риск доначисления НДС при проверке?

Алена Шилова: Нет, премии по договору купли-продажи не связаны с оказанием услуг

Если в договоре указано, что выплачиваемая поставщиком финансовая премия уменьшает стоимость отгруженных товаров, надо скорректировать НДС. Однако, если такого условия нет, на сумму премии НДС не начисляется (п. 2.1 ст. 154 НК).

Такая логика работала и до принятия пункта 2.1 статьи 154 НК. Дело в том, что покупка товара и премия за определенный объем закупок – это предмет конкретного договора купли-продажи, а не договора возмездного оказания услуг. При получении вознаграждения за достижение определенного объема закупок НДС не исчисляется (письмо Минфина от 14.12.2010 № 03-07-07/78).

Согласны: 47% читателей

Алексей Михеев: Да, если есть признаки скрытой оплаты услуг

При проверке инспекторы обязательно потребуют договор и проанализируют его условия. Указание на то, что «финансовая премия не уменьшает цену товара» не убедит проверяющих, если есть признаки, что деньги платили за какую-либо дополнительную услугу. В большинстве случаев договоры купли-продажи или поставки как раз содержат элементы других договоров, предусматривающих оказание услуг. В этом случае инспекторы посчитают премию скрытой оплатой услуг и доначислят налоги. В качестве аргумента налоговики будут использовать мнение Минфина (письмо от 08.02.2018 № 03-07-11/74870).

Согласны: 53% читателей

 

В договоре указана стоимость работ с учетом НДС, но, согласно НК, данные операции освобождены от налога. Вправе ли заказчик заявить вычет?

Алена Шилова: Да, вычет возможен, если контрагент по договору добросовестный

Налогоплательщик вправе заявить к вычету НДС по счету-фактуре, полученному от контрагента, даже если он относится к операциям, не облагаемым налогом по статье 149 НК. Суды поддерживают такую позицию при условии, что этот контрагент заплатил налог в бюджет (п. 25 Обзора судебной практики ВС от 28.03.2018 № 1).

Налогоплательщики вправе выставлять счета-фактуры при реализации необлагаемых товаров с выделением НДС по ставке 10 или 18 процентов. Это не может быть самостоятельным основанием для отказа в вычете. Мнение судей подкреплено подпунктом 2 пункта 5 статьи 173 НК. Минфин также на стороне налогоплательщиков (письма ФНС от 05.07.2017 № СД-4-3/12986, Минфина от 21.06.2017 № 03-07-15/38864).

Согласны: 31% читателей

Алексей Михеев: Нет, налоговики доначислят налоги, и спор придется решать в суде

Не исключено, что, заявив вычет, покупатель получит доначисления при проверке. Арбитражная практика полностью не урегулировала этот вопрос (Обзор судебной практики ВС от 28.03.2018 № 1).  При этом, если контрагент по сделке НДС в бюджет не уплатил, риск высокий.

Если сумма налога несущественна, не стоит провоцировать проверяющих. Спор в суде обойдется дороже.

Минфин и ФНС в вопросе применения вычета покупателям поддерживали налогоплательщика исключительно в конкретных ситуациях. Например, в письме от 25.03.2016 № СД-4-3/5153 ФНС ответила на вопрос, касающийся вычета при приобретении услуг по обслуживанию воздушных судов. Есть риск, что в другой ситуации проверяющие сочтут вычет неправомерным.

Согласны: 69% читателей

 

У компании есть счет-фактура от поставщика, но нет в наличии договора с ним. Опасно ли заявлять вычет по уже отгруженным товарам?

Алена Шилова: Нет, если соблюдены все условия для вычета

НДС по приобретенным товарам, работам и услугам можно заявить к вычету при выполнении четырех условий:

– заявитель – плательщик НДС;

– операции облагаются НДС;

– в наличии оформленные без ошибок счет-фактура и документ, определяющий фактическую передачу (п. 2 ст. 171, п. 1, 1.1 ст. 172 НК);

– получение товара, работы или услуги отражено в учете.

То есть отсутствие договора не причина отказа в получении вычета. Тем более что договор допустимо заключать как в письменной форме, так и путем отправления одной стороной оферты и принятия другой стороной сделки (п. 1, 2 ст. 434, п. 2 ст. 432 ГК).

Суды подтверждают, что связи между наличием договора и правом на применение вычета нет. При подтверждении реальности сделки отказ незаконен (постановления ФАС Северо-Кавказского от 30.04.2013 № А32-29944/2010, Московского от 02.06.2011 № КА-А40/4948-11 и Западно-Сибирского от 03.05.2011 № А03-7631/2010 округов, Девятого ААС от 20.06.2012 № 09АП-14819/2012).

Согласны: 89% читателей

Алексей Михеев: Да, если договора нет, сделку могут признать недействительной

Несоблюдение письменной формы сделки в случае спора лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания. Например, для подтверждения сделки и ее условий. В некоторых случаях несоблюдение письменной формы сделки делает операцию недействительной (ст. 162 ГК).

В пункте 9 статьи 172 НК указано, что для вычета НДС с предоплаты или частичной оплаты в счет предстоящих поставок необходимо специальное условие в договоре. Если у налогоплательщика нет оригинала, он обязан представить копию договора (письмо Минфина от 18.05.2018 № 03-07 09/33573).

Если ситуация касается отгрузок, то налогоплательщику придется доказывать свое право и реальность операций в суде (постановления ФАС Дальневосточного от 26.07.11 № Ф03-3403/2011, Северо-Западного от 18.02.2013 № А42-7439/2011 округов). Отсутствие договора инспекторы считают признаком сомнительности сделки. В зоне риска также налогоплательщики, которые не пролонгировали договор, и на дату поставки его срок истек (постановление ФАС Центрального округа от 24.12.2013 № А35-2318/2013).

Согласны: 11% читателей